É comum ouvir de empresários que “não temem a Justiça do Trabalho” pois pagam corretamente os seus funcionários e que também gostam de reconhecer aqueles que trabalham com frequência além do limite legal com o pagamento de generosas horas extras e premiações. Mas será que esse é mesmo o melhor caminho?

O que é Dano Existencial?

O dano existencial, no contexto trabalhista, pode ser entendido como aquele prejuízo que gera ao empregado uma limitação na sua vida pessoal e social. Surge quando há descumprimento pelo empregador da concessão de períodos de férias, da imposição de longas e exaustivas jornadas de trabalho de maneira frequente, ou, ainda, quando não cumpridas as pausas de descanso, impedindo o trabalhador de desfrutar de momentos de lazer com sua família e amigos.

É importante esclarecer que não é um acontecimento isolado que irá caracterizar o dano existencial, mas sim a continuidade de descumprimento dos direitos do trabalhador, impossibilitando assim, seu efetivo descanso físico e psicológico.

O principal dano ocasionado ao trabalhador não é o pagamento incorreto das horas extras trabalhadas, quando submetido a elas, por exemplo, mas sim o prejuízo que as extensas jornadas de trabalho causam na qualidade de vida do funcionário.

As condenações por dano existencial têm se tornado frequentes na área trabalhista. Isso se dá porque, para a Justiça do Trabalho, jornadas extraordinárias extravagantes e exaustivas impedem o trabalhador da convivência familiar e social, da reciclagem profissional e dos estudos, não isentando o empregador da responsabilidade de respeitar os limites legais, sendo possível, portanto, a fixação de indenização adicional.

Mas então, quais são os exemplos de condutas empresariais que podem levar à condenação por Dano Existencial?

São vários os exemplos de condutas que podem levar o empresário à condenação por dano existencial. Podemos citar alguns:

• Descumprimento habitual na concessão de períodos de férias;
• Imposição de realização de horas extras habituais além do limite legal;
•  Descumprimento frequente na concessão dos intervalos obrigatórios (dentro da jornada de trabalho e entre jornadas de trabalho);
•  Supressão do Descanso Semanal Remunerado;
•  Ausência frequente de descanso em feriados sem prever a compensação adequada.
  

Aliás, esse tem sido o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, que entende que “a jornada excessiva e exaustiva configura abuso do poder diretivo do empregador, por restringir o direito ao descanso e ao lazer, gerando consequências negativas à higiene e à saúde do trabalhador. Assim, a submissão do obreiro à jornada excessiva ocasiona dano existencial, em que a conduta da empresa limita o desfrute da vida pessoal do empregado, inibindo-o do convívio social e familiar, além de impedir o investimento de seu tempo em reciclagem profissional e em estudos” (TST – AIRR: 6966920175050036, Relator: Delaide Alves Miranda Arantes, Data de Julgamento: 27/06/2022, 8ª Turma, Data de Publicação: 09/08/2022).

Em virtude disso, as empresas/empregadores devem se atentar as condutas por elas praticadas, a fim de se evitar a caracterização do dano existencial em decorrência da frustação dos projetos de vida do trabalhador, sejam esses pessoais, familiares, afetivos, culturais, sociais, religiosos, recreativos, ou qualquer outro tipo de atividade que ele realize no seu âmbito de vida, quando não submetido a jornada de trabalho.

Se você, empresário, está sendo processado por Dano Existencial ou se gostaria de mapear os riscos trabalhistas de seu negócio, entre em contato com o nosso time de especialistas.

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PANORAMA

É comum os donos de bares e restaurantes inserirem na conta dos clientes o famoso percentual de 10% a título de gorjeta ou taxa de serviços. Em alguns estabelecimentos esse percentual chega a até 20%. Tal valor extra tem o intuito de arrecadar e fornecer aos funcionários um aumento no salário mensal, de modo que o estimule a prestar melhores serviços aos clientes da casa e que receba mais em troca do serviço de qualidade prestado.

Ainda, é sabido que a grande maioria dos estabelecimentos inseridos na categoria “bares e restaurantes” optam pelo regime de tributação do Simples Nacional, seja pelo seu faturamento estar ali enquadrado, seja pela facilidade no cumprimento das obrigações tributárias.

Se a sua empresa se enquadra nesse perfil, leia com atenção, empresário: Você pode estar pagando mais impostos do que deveria. É isso mesmo.

A IMPORTÂNCIA DO CONCEITO DE RECEITA BRUTA

Ao optar pelo Regime do Simples Nacional, o empresário recolhe mensalmente a guia de pagamento de impostos popularmente conhecida como DAS (Documento de Arrecadação do Simples Nacional).

Na referida guia estão inclusos os mais diversos tributos, como os referentes à IRPJ, CSLL, PIS/COFINS, IPI, ISS, ICMS e CPP.

Ainda, os impostos acima mencionados são calculados a partir da Receita Bruta da empresa. Considera-se receita bruta, de maneira resumida e simples, o produto da venda de bens e serviços nas operações e o preço dos serviços prestados, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.

A OPORTUNIDADE DIANTE DO ENTENDIMENTO DA JUSTIÇA

É exatamente nesse ponto que nasce a oportunidade. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido de maneira recorrente, e mais recentemente em sua 2ª Turma, que as gorjetas ou taxa de serviço cobradas pelos restaurantes, as quais integram a remuneração dos empregados, não compõem a receita bruta da empresa para fins de incidência da alíquota de tributação pelo Simples Nacional.

Ou seja, a gorjeta, mesmo a inserida na nota de serviço, compõe o salário do empregado, fazendo parte de sua remuneração, conforme previsão na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Desse modo, não se trata de renda, lucro ou receita bruta da empresa.  Como consequência, esse montante pode sofrer a aplicação apenas de tributos e contribuições que incidem sobre o salário, excluindo-se, portanto, a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre a referida taxa de serviço.

O BENEFÍCIO PARA O EMPRESÁRIO

A exclusão dos referidos valores do conceito de Receita Bruta da empresa para fins de apuração dos tributos acima citados (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) traz grandes impactos para as empresas do ramo, que possuem o direito de pleitear a restituição de valores já pagos indevidamente, bem como deixar de pagar imposto a esse título em faturamentos futuros.

Os valores recuperados e os eventuais que podem deixar de ser pagos trazem uma maior competitividade ao empresário e diminui o seu custo tributário, tudo dentro da legalidade e com amparo judicial.

Para tal, é necessário que o empresário busque sempre um profissional qualificado e de sua confiança para a correta análise do seu caso.

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Segundo dados do CNJ (Conselho Nacional de Justiça) divulgados recentemente, o Poder Judiciário concluiu no ano de 2022 aproximadamente trinta milhões de processos. No mesmo período, o órgão registrou o ingresso de mais de trinta e uma milhões de novas ações, em que pese os esforços do órgão e de seus servidores em alcançar uma maior digitalização e desburocratização dos procedimentos judicias.

Não é segredo, portanto, que a cada ano que passa o Poder Judiciário vem enfrentando dificuldades cada vez maiores em atender às demandas trazidas pela população ao seu conhecimento, seja pela redução/falta de efetivo de servidores, seja pelo gosto do brasileiro em priorizar o contencioso, muito bem representado pela célebre frase ouvida país afora: “Eu vou te processar”.

Fato é que, em poucos anos, qualquer cidadão brasileiro terá o seu acesso ao judiciário e, por consequência, ao seu Direito, totalmente inviabilizado pela alta demanda processual e pelos problemas acima narrados. Todavia, existe uma solução para isso e que vem sido defendida por grandes profissionais da área do Direito. Trata-se da advocacia consultiva, também chamada de advocacia não contenciosa.

VANTAGENS DA ADVOCACIA CONSULTIVA

O brasileiro, de uma forma geral, acostumou-se com a ideia de que todas as suas dores e demandas devem ser levadas de forma irrestrita ao conhecimento do Poder Judiciário. Acredita-se, de uma forma muito simplória, que esse é o único método eficazmente comprovado de solução de conflitos. De fato, algumas situações do nosso cotidiano revelam a necessidade de um processo judicial, todavia, a grande maioria das situações poderiam ser antecipadas caso houvesse o auxílio de um profissional capacitado.

A advocacia consultiva ou não contenciosa atua justamente nesse ponto. O advogado deixa de ser uma figura exclusivamente técnica, atuando em fóruns e processos, e passa a ser visto como um parceiro de negócios de seus clientes. Através de uma atuação PRÉVIA, o profissional identifica os principais empecilhos e riscos, seja na área profissional ou pessoal, e atua de forma a efetuar os ajustes necessários que viabilizem atender a legislação brasileira e diminuir os riscos de uma possível demanda judicial aos seus clientes. Ainda, em conflitos pré-existentes, o profissional consultivo atua buscando uma solução extrajudicial para os infortúnios e reaproxima as partes para um diálogo, seja através da conciliação, mediação ou arbitragem.

Tais ações têm o poder de gerar uma grande economia ao cliente, seja através dos custos que uma demanda judicial impõe, seja através do principal ativo que temos, o tempo. Por fim, a advocacia consultiva não impede o surgimento de processos, todavia, tem o poder de mantê-los sob controle e com maiores chances de êxito e celeridade que uma advocacia exclusivamente contenciosa.

Procure seu advogado de confiança e converse com ele sobre o tema.

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